Ответ юридической компании
 "Пепеляев, Гольцблат и партнеры"

 по налогообложению операций с ценными бумагами и финансовыми 
инструментами срочных сделок (ФИСС) для физических лиц

Уважаемые Роман Юрьевич, Анна Васильевна,

В ходе переговоров 27.11.2006 г. специалистам юридической компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры» Вами была сообщена следующая ситуация. 

В ходе исполнения фьючерсных контрактов на ценные бумаги (фондовые индексы) каждый день возникает положительный или отрицательный результат от переоценки по текущей рыночной цене (величине индекса) (вариационная маржа).

В связи с изложенной ситуаций Вами был поставлен вопрос о возможности учета отрицательного результата от такой переоценки при налогообложении прибыли юридических лиц (налог на прибыль) и доходов физических лиц (налог на доходы физических лиц).

Проанализировав изложенную Вами ситуацию, специалисты юридической компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры» пришли к следующим выводам:
"..." *1 "..."

2. Налогообложение срочных сделок, осуществляемых физическими лицами.

Особенности определения налоговой базы, исчисления и уплаты налога на доходы физических лиц по операциям с ценными бумагами и операциями с финансовыми инструментами срочных сделок, базисным активом по которым являются ценные бумаги, установлены ст.214.1 НК РФ.
"..."

Здесь мы также хотели бы отметить, что, по нашему мнению, в рассматриваемой ситуации возможен риск непризнания убытков по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок (далее - ФИСС), если при проведении мероприятий налогового контроля налоговые органы будут располагать документами, доказывающими, что физическое лицо – налогоплательщик осуществляет сделки купли-продажи ценных бумаг, а срочная сделка была заключена как сделка хеджирования. Наличие такого риска обусловлено неопределенностью в вопросе отнесения сделок с ФИСС к сделкам, заключаемым в целях снижения рисков изменения цены базисного актива в целях гл.23 «Налог на доходы физических лиц» НК РФ, поскольку в силу абз.2 п.6 ст.214.1 НК РФ, порядок отнесения сделок с ФИСС к сделкам, заключаемым в целях снижения рисков изменения цены базисного актива, определяется федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными на то Правительством РФ. По имеющейся у нас информации, в настоящее время такой порядок не установлен.

Однако, согласно п.6 ст.214.1 НК РФ, по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, заключаемых в целях снижения рисков изменения цены ценной бумаги, доходы от операций с финансовыми инструментами срочных сделок увеличивают, а убытки уменьшают налоговую базу по операциям с базисным активом. Здесь также следует учитывать, что, по смыслу ст.ст.82, 87, 88, 89 НК РФ, налоговый орган в ходе проведения проверки правильности исчисления и уплаты налоговых платежей налогоплательщиком обязан выявлять как факты занижения, так и факты завышения исчисленных налогоплательщиком сумм налогов. Инспекция не вправе ограничиваться фактом отражения налогоплательщиком в декларации сумм налога к уплате, а должна проверять имелась ли у налогоплательщика фактическая обязанность исчислять и отражать данные суммы платежей в декларации. 

Таким образом, в случае, если налоговый орган пойдет по пути признания сделки с ФИСС операцией хеджирования, суммы полученного убытка по сделке с ФИСС в данном случае должны быть учтены налоговым органом при определении налоговой базы по сделкам купли-продажи ценных бумаг. Для этого необходимо доказать хеджирующий характер сделки с ФИСС. 

В этой связи, по нашему мнению, для отнесения сделки с ФИСС к сделкам, заключаемым с целью снижения рисков изменения цены базисного актива, необходимо доказать связь сделки с ФИСС с операцией на спот-рынке и осуществление соответствующей операции на рынке спот, и представить какие-либо расчеты, подтверждающие цели операции с ФИСС (например, снижение рыночного, валютного, кредитного, процентного или иного вида рисков), в которых могут быть учтены такие показатели, как планируемые действия налогоплательщика относительно объекта хеджирования (покупка, продажа, иные действия), прогнозируемый размер возможных убытков (недополученной прибыли), которую налогоплательщик получил бы через определенный срок в обычных условиях по сделкам с объектом хеджирования в случае, если бы операция с ФИСС не проводилась *2.
"..."

По нашему мнению, доход, подлежащий налогообложению, должен определяться физическим лицом на дату закрытия позиции (в частности, на дату исполнения сделки, заключения офсетной сделки, принудительного закрытия позиции), поскольку именно на эту дату происходит прекращение прав и обязанностей по ФИСС и производится окончательный расчет, а, соответственно, налогоплательщик будет иметь возможность определить реально полученный им доход, исходя из:
- принципа определения доходов, закрепленного ст.41 НК РФ, в силу которого доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме в той мере, в которой такую выгоду можно оценить,
- принципа экономической обоснованности налогообложения, закрепленного в п.3 ст.3 НК РФ, в силу которого налоги должны иметь экономическое основание. 

Кроме того, мы считаем возможным учесть тот факт, что принцип получения доходов налогоплательщиком одинаков по всем базисным активам. Причитающиеся к получению (уплате) суммы вариационной маржи представляют собой не доходы/убытки налогоплательщика, а способ определения суммы дохода, причитающегося в итоге. Вместе с тем, в целях НДФЛ налогоплательщик должен уплачивать налог только с того дохода, который он реально получил или право на распоряжение которым у него возникло, а не с того, который ему условно (предварительно) начисляется при переоценке базисного актива. 

Таким образом, при определении налоговой базы по операциям с ФИСС, базисным активом по которым не являются ценные бумаги или фондовые индексы, по нашему мнению, налогоплательщик вправе применить к таким операциям порядок определения налоговой базы, установленный соответствующими нормами ст.214.1 НК РФ в отношении операций с ФИСС, базисным активом по которым являются ценные бумаги, исходя из принципа универсальности воли законодателя *3. Так, например, при определении налоговой базы могут быть учтены расходы в виде оплаты услуг биржевых посредников и биржи по открытию позиций и ведению счета физического лица, как это предусмотрено п.5 ст.214.1 НК РФ в отношении операций с ФИСС, базисным активом по которым выступают ценные бумаги.
По нашему мнению, действие указанного принципа также может быть применено при сальдировании убытков и прибылей по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок в зависимости от вида базисного актива. 
"..."

При этом, в силу п.3 ст.225 НК РФ, общая сумма налога исчисляется по итогам налогового периода применительно ко всем доходам налогоплательщика, дата получения которых относится к соответствующему налоговому периоду. Поскольку налоговым периодом по НДФЛ признается календарный год (ст.216 НК РФ), у налогоплательщика – физического лица возникает обязанность задекларировать сумму дохода от операций со всеми финансовыми инструментами срочных сделок, базисным активом по которым не являются ценные бумаги или фондовые индексы, срок исполнения которых наступил в соответствующем календарном году, и уплатить с такого дохода НДФЛ. 

Здесь мы также хотели бы обратить Ваше внимание на наличие налогового риска, обусловленного спецификой осуществления операций с ФИСС, которая заключается в систематическом уменьшении/увеличении вариационной маржи, а также пробелом в законодательстве в части налогообложения доходов физических лиц, полученных по сделкам с ФИСС, базисным активом по которым не являются ценные бумаги.

Указанный риск заключается в том, что налоговые органы могут рассчитать доходы, полученные физическим лицом, исходя из суммы вариационной маржи, причитающейся к получению физическим лицом (суммы положительной переоценки), в период между заключением и исполнением сделки. На наш взгляд, в данном случае налоговыми органами могут быть использованы следующие аргументы: (1) гл.23 НК РФ не предусматривает возможность учета расходов (убытков) при определении налоговой базы по НДФЛ, за исключением прямо предусмотренных случаев (налогообложение ценных бумаг, применение имущественных налоговых вычетов, осуществление предпринимательской деятельности), (2) перечень доходов, не подлежащих налогообложению закреплен ст.217 НК РФ, носит закрытый характер, и расходы (убытки) по рассматриваемым операциям в указанном перечне отсутствуют, (3) сделки носят спекулятивный характер и порядок налогообложения должен соответствовать характеру осуществляемых сделок.

Однако, такая позиция не может быть признана правомерной по основаниям, изложенным выше.

Примечания
---
*1. При подготовке настоящего заключения, мы исходили из того, что операции с ФИСС, указанные в Вашем запросе, могут быть классифицированы как операции с ФИСС, обращающимися на организованном рынке ценных бумаг (ОРЦБ) в порядке, закрепленном в п.3 ст.301 НК РФ, то есть: (1) порядок заключения, обращения и исполнения таких сделок установлен организатором торговли, (2) – информация о ценах ФИСС публикуется в средствах массовой информации (в том числе, электронных) либо может быть предоставлена организатором торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после даты совершения операции с ФИСС.
---
*2. Поскольку, как уже отмечалось, какие-либо специальные правила в отношении налогообложения доходов физических лиц в части определения сделки с ФИСС как хеджирующей не содержатся, в случае проведения мероприятий налогового контроля, по нашему мнению, при истребовании подтверждающих документов проверяющие будут исходить из примерного перечня документов, которые могут быть запрошены в аналогичной ситуации при проверке правильности исчисления налога на прибыль организациями. 
---
*3. О возможности применения норм закона, исходя из принципа универсальности воли законодателя, свидетельствует и правовая позиция ВАС РФ, изложенная в Постановлении от 23.08.2005 г. № 5735/05. Так, в указанном постановлении ВАС РФ применил порядок определения срока на зачет излишне уплаченного налога, аналогичный установленному в законе сроку на возврат, указав, что «по своему экономическому содержанию между зачетом и возвратом налоговых платежей существенных различий не имеется».
---

С уважением,
Хаменушко И.В.
партнер

Исп.: Крыгина А.С., Воробьев Ю.А.

Комментарий экспертов АНТ

Текст

Текст

Текст

Текст